Force majeure i offentlige anskaffelser?

Problemstilling

Det pågående koronautbruddet og tiltak fra offentlige myndigheter kan ha store konsekvenser for løpende kontrakter, for eksempel gjennom begrensninger i vareflyt, valutasvingninger, råvareknapphet og produksjonsstanser. Det offentliges innkjøp reguleres av anskaffelsesreglene, som i noen grad kan oppfattes som lite fleksible i situasjoner som den vi nå står overfor. Det er likevel rom for tilpasninger, men dette vil stille seg litt ulikt etter hvilken fase av anskaffelsesprosessen en er i.

Løpende kontrakter inngått før koronautbruddet

Kontrakter inngått før koronautbruddet reguleres av den alminnelige kontraktsretten. Dette innebærer at leverandørenes rettigheter og plikter beror på tolkning av den enkelte kontrakt.

De fleste kontrakter har force majeure-klausuler som innebærer at en parts manglende oppfyllelse av sine forpliktelser etter kontrakten ikke anses som mislighold. Med force majeure sikter en normalt til ekstraordinære omstendigheter som ikke kunne forutses da kontrakten ble inngått. Force majeure-bestemmelser kan dermed påberopes for eksempel ved leveringsforsinkelser. De vil også kunne benyttes som begrunnelse for vederlagsjusteringer.

Også i offentlige kontrakter kan dermed leverandørene påberope seg force majeure som følge av koronautbruddet. De endringene som gjøres i kontrakten må imidlertid være innenfor de begrensninger anskaffelsesregelverket setter til endring av kontrakten.

Anskaffelsesreglene har et generelt forbud mot såkalte «vesentlige endringer», og hvor brudd på disse reglene vil innebære at det er inngått en ny (ulovlig) direkteanskaffelse. «Lakmustesten» for om en endring anses vesentlig, er om den innebærer at andre leverandører potensielt kunne deltatt i konkurransen, om den innebærer at en annen leverandør skulle vært tildelt kontrakten, eller om den generelt endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren. Sistnevnte er etter sin ordlyd et meget vidt vilkår, som i prinsippet vil ramme alle prisøkninger etc.

Samtidig er det i forskriften angitt en del typetilfeller som går klar av forbudet mot «vesentlige endringer». Kanskje mest aktuelt i den situasjonen vi nå står oppe i, er adgangen til endringer som skyldes omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. Vilkåret her er at anskaffelsens overordnede karakter ikke endres, og at (samlede) prisøkninger ikke kan overstige 50 % av opprinnelig kontraktsverdi.

I tillegg vil det være større rom for endringer som gjennomføres etter endringsklausuler som ble tatt inn før kontraktsignering. Det er derfor god grunn til å gå gjennom løpende kontrakter og se etter slike klausuler.

Avslutningsvis; I den situasjonen som har oppstått vil det være rom for å ta opp spørsmålet om reforhandling med oppdragsgiver også selv om kontrakten ikke direkte skulle inneholde force majeure-bestemmelser eller endringsklausuler. I denne situasjonen vil det imidlertid raskere kunne oppstå spørsmål om en endring er å anse som «vesentlig».

Tilbud inngitt før koronautbruddet, men hvor kontrakt ikke er signert

For tilbud som er inngitt før koronautbruddet er leverandør i utgangspunktet bundet ut vedståelsesfristen. Kontraktsvilkårene er fastsatt selv om kontrakt ikke er signert, og også her bør det være rom for å kunne påberope seg force majeure for hendelser som ikke kunne forutses på tilbudstidspunktet, selv om kontrakt først signeres etter forverring av situasjonen. I denne situasjonen vil det imidlertid kunne være større risiko for tvister enn i kontrakter inngått før utbruddet som sådan.

Koronapandemien er en situasjon som har utviklet seg gradvis. Det kan derfor være grensetilfeller hvor det på tilbudstidspunktet var mulig å forutse at situasjonen ville ha konsekvenser, men der konsekvensene ble større og mer alvorlige enn antatt. Også i denne situasjonen vil det være mulig å påberope seg force majeure, men unntaket rekker da ikke lengre enn den uforutsette delen av konsekvensene.

Tilbud som inngis etter koronautbruddet

For tilbud som inngis etter koronautbruddet (eller etter situasjonen vesentlig forverret seg), vil det normalt være vanskelig å påberope seg force majeure, da tilbyder forventes å ha tatt hensyn til situasjonen ved inngivelse av tilbud. Samtidig er det bare begrenset rom i anskaffelsesregelverket til å ta forbehold og avvik fra konkurransegrunnlaget, slik at omfattende forbehold knyttet til koronautbruddet vil kunne medføre en risiko for avvisning. I denne situasjonen er det derfor enda viktigere enn ellers å utnytte rommet for avklaringer frem til tilbudsfristens utløp.

Ved å stille spørsmål til oppdragsgiver, samt gjøre oppdragsgiver oppmerksom på utfordringer de selv kanskje ikke har sett, vil det kunne være mulig å få oppdragsgiver til å endre konkurransebetingelsene på en måte som gjør det lettere å ta hensyn til den situasjonen vi nå er i. For eksempel vil det være mulig å innta reforhandlingsklausuler som gjør endringsrommet noe større enn normalt, det vil være mulig å innta bestemmelser som mykner opp virkningene av forsinkelser etc. Det vil normalt også være i oppdragsgivers interesse at konkurransen gjennomføres på best mulig måte i den situasjonen vi er i. I motsatt fall kan oppdragsgiver risikere at leverandørene ser seg nødt til å prise inn den betydelige usikkerheten de står overfor, med den konsekvens at tilbudene som kommer inn blir dyrere enn nødvendig.

Avsluttende merknader

Ovennevnte viser bare noen få sider av den situasjonen verden og Norge nå står overfor. Det er mer ressurskrevende (og vanskeligere) å omgjøre beslutninger enn å håndtere utfordringer underveis, og i den situasjonen vi er i nå er det derfor enda viktigere enn før å tenke proaktivt i anskaffelsesprosesser.

Her i Økland er vi fullt ut operative og klare for å bistå deg og din virksomhet, både forbyggende og når situasjonen har oppstått.

Vi ønsker å bidra slik at næringslivet kan håndtere krisene som oppstår og samtidig legge til rette for en bærekraftig drift når situasjonen normaliseres. Vi er her når dere trenger oss, ikke nøl med å ta kontakt!