Ikke lenger krav til varsling av økte rigg- og driftskostnader ved forsinkelse i byggeprosjekter?

Lagmannsrettens hovedkonklusjoner

Etter varslingsreglene i NS 8405 (og de tilsvarende reglene i NS 8407) skal både krav om fristforlengelse og tilhørende vederlagsjustering varsles fra entreprenørens side. Med en sjablonmessig formel for vederlagsjustering av rigg- og driftskostnader i kontrakten fant imidlertid ikke lagmannsretten rimelig grunn til å kreve varsling for slike krav. Blant annet basert på byggherrens håndtering av reviderte fremdriftsplaner konkluderte lagmannsretten med at byggherre hadde inngått avtale om fristforlengelse. Entreprenøren hadde dermed krav på vederlagsjustering for økte rigg- og driftskostnader i den forlengede byggeperioden, til tross for at kravet ikke var varslet før det ble fremmet i sluttoppgjøret.

Nærmere om sakens bakgrunn og hovedspørsmål

Saken gjaldt tvist om deler av sluttoppgjøret i forbindelse med bygging av et nytt senter for barn, unge og psykosomatisk medisin for byggherre Helse Bergen HF («Helse Bergen»). Tvisten gjaldt to krav om vederlagsjustering fremmet av entreprenøren J. H. Nævdal Bygg AS («Nævdal»). Kravene knyttet seg hhv. til rigg- og driftsytelser i forlenget byggetid og for plunder og heft som følge av byggherreforhold. For lagmannsretten gjaldt saken kun rigg- og driftskravet.

Kontrakten var regulert av NS 8405 – Norsk bygge- og anleggskontrakt. I de spesielle kontraktsbestemmelsene var inntatt en sjablonmessig formel for beregning av vederlagsjustering for rigg og drift dersom entreprenøren hadde krav på fristforlengelse. Den aktuelle kontraktsbestemmelsen var formulert slik:

«4.1.8 (25.3 a) Entreprenørens varsling av vederlagsjustering

Forlenget byggetid

Har entreprenøren krav på fristforlengelse etter NS 8405 pkt. 25.1 skal utgifter for økte rigg- og driftsytelse kompenseres etter følgende formel: […]»

Henvisningen til punkt 25.1 (byggherrens krav på vederlagsjustering) er åpenbart en skrivefeil. Vi er enige i lagmannsrettens tolkning om at det trolig var ment å vise til punkt 24.1 (entreprenørens krav på fristforlengelse som følge av byggherrens forhold).

Prosjektet ble vesentlig forsinket. Partene var enige om at forsinkelsene skyldtes forhold byggherren hadde risikoen for.

Hovedspørsmålene for lagmannsretten var om Nævdal hadde fått fristforlengelse, og om kontrakten i så fall krever varsling for at Nævdal skulle ha rett på vederlagsjustering for rigg og drift i den forlengede byggeperioden. Partene var enige om at vederlagskravet ikke var varslet før det ble fremmet i sluttoppgjøret

De nøytrale varslingsreglene (også for særskilt varsel knyttet til rigg og drift) er tilnærmet like i NS 8405 og NS 8407, slik at dommen i prinsippet vil kunne få betydning også for totalentreprisekontrakter. Om konkrete forhold vil slå annerledes ut i totalentreprisekontrakter, gjenstår imidlertid å se.

Lagmannsrettens vurdering av eventuell varslingsplikt

Etter vår oppfatning tar lagmannsretten et korrekt rettslig utgangspunkt. Selv om fristforlengelse etter NS 8405 punkt 24 innebærer at dagmulktsbelagte frister forskyves, skal krav om dekning av ekstrakostnader varsles etter reglene i punkt 25.

Etter NS 8405 punkt 25.3 første ledd må krav om vederlagsjustering ved forsinkelser varsles uten ugrunnet opphold. Etter bestemmelsens annet ledd må krav om vederlagsjustering knyttet til bl.a. rigg og drift varsles særskilt, også dette uten ugrunnet opphold. Hensynet bak særskilt varsling av slike krav er de særlige utfordringene ved dokumentasjon av denne typen kostnader. Byggherren er således avhengig av å bli holdt løpende orientert om kostnadsutviklingen.

Så snart det foreligger grunnlag for å beregne omfanget av kravet på vederlagsjustering, må entreprenøren etter NS 8405 punkt 25.4 sende byggherren et spesifisert og begrunnet krav. Her er reglene noe annerledes i NS 8407. Da dette ikke er noe sentralt tema i dommen, går vi ikke nærmere inn på disse reglene.

I kontrakten mellom partene var det avtalt regulering av rigg- og driftskompensasjon etter en gitt formel. Lagmannsretten konkluderte med at det i en slik situasjon normalt ikke oppstilles krav til særskilt varsel etter NS 8405 punkt 25.3 annet ledd. Synspunktet synes å ha bred støtte i juridisk teori. Lagmannsretten kom til at dette også gjaldt for den konkrete bestemmelsen i saken.

Lagmannsretten ga imidlertid entreprenøren medhold i at kontraktsbestemmelsen også satte til side de øvrige generelle varslingspliktene i NS 8405 punkt 25.3 første ledd, punkt 24.4 og punkt 18.2. Med andre ord kom lagmannsretten til at det verken var krav til varsling av selve fristforlengelsen eller det tilknyttede vederlagskravet. Lagmannsretten bygget her dels på ordlyden i kontrakten, men uttalte også generelt at den ikke fant «rimelig grunn til å kreve varsling av en regulering som følger automatisk av kontrakten». Det synes også vektlagt at formelen var utformet slik at utmåling av kravet først var mulig i forbindelse med sluttoppgjøret.

Ved krav om dekning av faktiske kostnader synes lagmannsretten å mene at standardens varslingsregler gjelder fullt ut. Det er vi enige i.

Lagmannsrettens vurdering av om entreprenøren hadde krav på fristforlengelse

Etter å ha konkludert med at krav om vederlagsjustering i samsvar med formelen ikke krevde varsel, verken om selve fristforlengelsen eller vederlagskravet, gikk lagmannsretten over til å vurdere om entreprenøren hadde krav på fristforlengelse etter NS 8405 punkt 24.1, slik at kontraktens formel fikk anvendelse.

Nævdal hadde krevd fristforlengelse på tre alternative grunnlag; (i) Fristforlengelse basert på en revidert og omforent fremdriftsplan (av tingretten omtalt som «kontraktuell forlengelse»), (ii) at Nævdal var gitt rimelig grunn til å tro at de hadde fått fristforlengelse, og (iii) at måten Helse Bergen hadde formidlet fremdriftsplanene på, innebar endringsordre etter NS 8405 punkt 22.2.

Lagmannsretten la til grunn at partene hadde avtalt at de opprinnelige, dagmulktsbelagte fristene skulle justeres i en omforent og signert fremdriftsplan. Slik vi leser dommen, har dette vesentlig betydning for lagmannsrettens konklusjon.

Lagmannsretten konkluderte først med at de reviderte fremdriftsplanene ikke kunne anses som «omforent og signert fremdriftsplan». Nævdal fikk heller ikke medhold i at Helse Bergens opptreden tilfredsstilte kravene til endringsordre i NS 8405 punkt 22.2.

Lagmannsretten kom imidlertid til at Helse Bergen hadde gitt Nævdal rimelig grunn til å tro at det var gitt fristforlengelse. Vurderingen er nokså konkret, men bygger blant annet på følgende:

• Begge parter forsto at de opprinnelige fristene ikke kunne holdes, pga forhold Helse Bergen bar risikoen for.
• Helse Bergen oppfylte ikke plikten til å lage ny, omforent fremdriftsplan, men styrte utelukkende etter de reviderte planene (som altså ikke ble ansett som omforente). Samtidig viste Helse Bergen ved flere anledninger til at tidsplan ville bli lagt ut for omforening.
• Nævdal sendte etter hvert en e-post hvor de tok opp at fremdriftsplanen var justert flere ganger og at eventuell dagmulktsdato hadde blitt uklar. E-posten ble ikke besvart, men Helse Bergen bekreftet muntlig at dagmulkt ikke ville bli krevd.

Lagmannsretten kom etter dette til at Nævdal hadde grunn til å tro at de ikke befant seg i en forsinkelsessituasjon, og at Helse Bergen hadde gitt fristforlengelse. Det ble i den forbindelse uttalt:

«Formålet med fristforlengelse etter NS 8405 punkt 24.1 er nettopp å unngå dagmulkt. Etter kontrakten bok 0 punkt 4.1.8 gir fristforlengelse dessuten rett til vederlagsjustering etter formelen. Det er derfor nærliggende å se disse to forholdene i sammenheng. Helse Bergen hadde uansett en oppfordring til å klargjøre overfor Nævdal dersom Helse Bergen mente at de opprinnelig avtalte fristene fortsatt skulle gjelde, til tross for tilbakemeldingen om at dagmulkt ikke ville bli krevd.»

I tillegg la lagmannsretten også vekt på at det var synbart for Helse Bergen at Nævdal pådro seg utgifter til rigg og drift i den forlengede byggetiden. Lojal opptreden tilsa da at Helse Bergen ga beskjed dersom de mente Nævdal ikke var gitt fristforlengelse.

Vår vurdering av dommen

Til tross for formelle varslingsregler med klar regulering av konsekvensene ved manglende varsling, synes domstolene ofte tilbakeholdne med å avskjære krav som materielt er rettmessige, selv om de ikke er korrekt varslet. Som fremhevet av bl.a. Nortvedt m.fl., synes praksisen gjerne begrunnet i at partene gjennom konkludent atferd har avtalt seg bort fra kontraktens regime. Selv om standardene bygger på avtalefrihet, bør det etter vår oppfatning kreves nokså klare holdepunkter for at partene har avtalt noe annet, og det kan reises spørsmål ved om domstolene i enkelte tilfeller går for langt.

Etter vår oppfatning foretar lagmannsretten i Helse Bergen-saken en sammenblanding av de faktiske og rettslige konsekvensene av en prosjektforsinkelse. Ved forsinkelser av et visst omfang, er det naturlig at fremdriftsplaner må revideres for å reflektere den faktiske fremdriften. En revidert faktisk plan sier imidlertid ingenting om hvem som bærer den rettslige risikoen for forsinkelsen, og betyr ikke automatisk at entreprenøren er gitt fristforlengelse. I denne konkrete saken, hvor det var nokså klart at forholdene lå på byggherres side og kontraktens dagmulktsbelagte frister også skulle baseres på en omforent plan, var det kanskje nærliggende å konkludere med at fristforlengelse ville bli gitt. Etter vår oppfatning innebærer imidlertid dommen et avvik fra de strengt formalistiske varslingsreglene i NS 8405, Samtidig legget det vesentlig vekt på partenes etterfølgende opptreden og lojalitetsbetraktninger.

Lagmannsretten setter også likhetstegn mellom fravær av dagmulktskrav og rett til fristforlengelse. Etter vår oppfatning er det ikke grunnlag for en slik slutning. At byggherre beslutter å ikke fremme dagmulktskrav, bør ikke automatisk tolkes til at byggherre også vil innrømme entreprenøren justering av vederlaget. I NS 8405 (og de øvrige standardene) er bestemmelsene om fristforlengelse og vederlagsjustering holdt atskilt.

Selv om domsresultatet bærer preg av de konkrete forholdene i saken, kommer lagmannsretten med enkelte generelle betraktninger det blir spennende å se resultatet av. Særlig spørsmålet om det gjelder varslingsplikt ved sjablonmessige regler for vederlagsjustering synes i begrenset grad å være knyttet til denne konkrete saken.

Praktiske konsekvenser for byggherre og entreprenør fremover?

Etter vår oppfatning bør byggherre fremover være tydelig på om opprinnelige (dagmulktsbelagte) frister opprettholdes når det skjer endringer i de operasjonelle fremdriftsplanene. Dersom byggherre velger å avstå fra å fremme dagmulktskrav, bør byggherre samtidig være tydelig på om dette også innebærer at entreprenøren er gitt fristforlengelse, med de potensielle vederlagskrav dette innebærer. Ved utnyttelse av standardens avtalefrihet bør byggherre være ekstra oppmerksom i kontraktsutformingen, f.eks. ved å eksplisitt si at standardens varslingsregler fortsatt gjelder.

For entreprenører vil det muligens kunne bli lettere å få medhold i krav om tilleggsvederlag for rigg og drift selv om kravet ikke er varslet, så lenge kontrakten inneholder skjematiske beregningsregler. Etter vår oppfatning vil det imidlertid være risikabelt å unnlate varsling. For det første er vi usikre på om lagmannsrettens dom er riktig jus. Selv om det er en utbredt oppfatning i juridisk teori at de særskilte varslingsreglene i 25.3 annet ledd ikke gjelder ved skjematisk justering av rigg og drift, er det vår oppfatning at lagmannsretten trekker det vel langt når også den generelle varslingsregelen i 25.3 første ledd (og standardens øvrige varslingsregler) fravikes.

Å legge vesentlig vekt på hva som er synbart for den annen part i kontrakter regulert av NS 8405 (og de andre standardene), innebærer også etter vår oppfatning et brudd med grunntanken bak standardene. Der slik synbarhet er rettslig relevant, fremgår dette eksplisitt av standarden. Som eksempel viser vi til regelen i NS 8405 punkt 25.4 om at entreprenøren, ved manglende spesifisert krav om vederlagsjustering, bare har krav på slik justering som byggherren «måtte forstå at forholdet ville medføre». Å bringe inn argumenter om «synbarhet» også i de absolutte varslingsreglene, der unnlatt varsling medfører at kravet er tapt, mener vi er en uheldig utvikling.

Vi ser dessverre nokså ofte at det gjøres avvik fra standarden uten at det samtidig trekkes opp klare grenser for hva som er fraveket, og hva som utelukkende er suppleringer og presiseringer. Uklarhet rundt dette leder ofte til tolkningstvil, som igjen kan lede til problemstillinger av den typen vi ser i Helse Bergen-saken.

Advokatfirmaet Økland & Co bistår både byggherrer og entreprenører i alle faser av et byggeprosjekt, fra utformingen av tilbudsgrunnlag og kontrakt til gjennomføringen av sluttoppgjøret. Ta kontakt med en av våre advokater i dag dersom du ønsker mer informasjon om hva vi kan bidra med i din virksomhet.