Mer rom for prosjekt- og anbudssamarbeid fremover?

Overordnet om Europakommisjonens forslag – endringer i konkurranserettens regelverk

Europakommisjonen har sendt på høring endringer i konkurranseregelverket som med all sannsynlighet blir gjennomført fra 1. januar 2023.

For det første er det utarbeidet nye retningslinjer for vurdering av horisontale samarbeid, dvs. samarbeid mellom foretak på samme ledd i verdikjeden. Som nevnt åpner de nye retningslinjene for en lempeligere vurdering av prosjekt- og anbudssamarbeid enn det Konkurransetilsynets retningslinjer gir uttrykk for. I tillegg er det innført et helt nytt kapittel om bærekraftsamarbeid.

For det andre har Kommisjonen utarbeidet nye gruppefritak for spesialiseringsavtaler og FOU-samarbeid.

Ny veiledning om prosjekt- og anbudssamarbeid innenfor konkurranseretten (horisontale samarbeid)

Retningslinjene for vurdering av horisontale samarbeid (dvs. mellom foretak på samme ledd i verdikjeden) gir veiledning om rekkevidden og anvendelsen av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid (TFEU art. 101, EØS-avtalen art. 53 og konkurranseloven § 10).

• Les mer om: vurdering av avtaler med leverandører, forhandlere og kunder innen konkurranseretten
• Les mer om: veiledning til dominerende foretak 

Generelt innebærer de nye retningslinjene en restrukturering og klargjøring. Revisjonen skal gjøre retningslinjene enklere å bruke, samt reflektere utviklingen i rettspraksis siden de forrige retningslinjene ble utgitt i 2011.

Mer konkret inneholder de nye retningslinjene flere endringer innenfor både innkjøpssamarbeid, kommersialiseringsavtaler (avtaler om felles markedsføring/salg), informasjonsutveksling og standardiseringsavtaler. I tillegg innføres et helt nytt kapittel om såkalte «bærekraftsavtaler», dvs. avtaler mellom to eller flere foretak som forfølger ett eller flere bærekraftsmål.

Fremfor å gå inn i samtlige endringer, vil vi her fokusere på særlig to forhold; (i) Ny veiledning om prosjekt- og anbudssamarbeid og (ii) Nytt bærekraftskapittel.

Gjeldende retningslinjer fra Kommisjonen adresserer ikke prosjekt- og anbudssamarbeid spesifikt. Dette har åpnet for mer nasjonale tilnærminger til denne problemstillingen. Gjeldende retningslinjer fra Konkurransetilsynet har her lagt seg på en meget streng tilnærming. Herunder har dagens praksis fra Konkurransetilsynet som et klart utgangspunkt at felles tilbudsinngivelse fra foretak som hver for seg kunne gjennomført prosjektet alene, er strengt forbudt etter konkurranseloven § 10.

De nye horisontale retningslinjene innfører et nytt avsnitt om prosjekt- og anbudssamarbeid, hvor hovedfokus er på vurderingen av felles tilbud fra selskaper som ville hatt mulighet til å inngi anbud også på selvstendig basis. Etter norsk praksis vil dette, som nevnt, normalt anses i strid med konkurranseloven § 10. Kommisjonens utkast til nye retningslinjer åpner derimot for en vesentlig lempeligere vurdering av slike felles tilbudsinngivelser.

Også Kommisjonen erkjenner at samarbeid mellom konkurrenter som kunne inngitt individuelle tilbud kan begrense konkurransen. Kommisjonen legger imidlertid opp til et betydelig mer fleksibelt utgangspunkt enn det norske Konkurransetilsynet gjør. I de nye retningslinjene uttales at slike samarbeid må undergis en konkret vurdering. Der felles anbud gjør det mulig for partene å inngi et mer konkurransedyktig tilbud, enten i form av lavere pris eller høyere kvalitet, vil de normalt være tillatt.

Konkurransetilsynets forbudspresumsjon er ikke i samsvar med EØS-retten

Konkurransetilsynets retningslinjer opererer også med en forbudspresumsjon når foretak benytter hverandre som underleverandører til individuelle anbud. I Kommisjonens utkast uttales derimot at det ikke er en generell presumsjon for at dette er ulovlig.

Dersom Kommisjonens forslag til nye retningslinjer blir vedtatt, vil de åpne for en betydelig videre adgang til prosjekt- og anbudssamarbeid enn det Konkurransetilsynets retningslinjer (og praksis) legger opp til. En grunnleggende premiss for at samarbeidet skal være lovlig, vil fortsatt være at effektene av samarbeidet kommer kundene til gode. De nye retningslinjene er derfor godt nytt både for leverandører, oppdragsgivere og sluttkunder.

Nasjonale myndigheter har ikke lov til å håndheve konkurransereglene strengere enn det som gjøres i EU/EØS. Dersom de nye retningslinjene blir vedtatt i sin nåværende form vil derfor Konkurransetilsynet måtte endre sin praksis. Gjør ikke Konkurransetilsynet dette av eget tiltak, vil ESA kunne ta ut sak mot Norge for EFTA-domstolen for å tvinge gjennom endring.

Ny veiledning om bærekraftsamarbeid innenfor konkurranseretten

Utkastet til nye retningslinjer inneholder også et helt nytt kapittel om såkalte bærekraftsamarbeid.

Selv om konkurransereglenes mål er å sikre effektiv konkurranse, som igjen fremmer innovasjon og økt kvalitet og valgfrihet for konsumentene, vil individuell produksjon og salg kunne ha negative effekter på miljøet. I noen grad vil bærekraft kunne sikres gjennom myndighetsfastsatte standarder, prismekanismer etc., men det kan ikke utelukkes at også privat samarbeid kan være nødvendig for å nå bærekraftsmål.

Slike bærekraftsamarbeid kan ta mange former. Med «bærekraftavtaler» i de nye retningslinjene er ment avtaler mellom konkurrenter som forfølger ett eller flere bærekraftsmål, uavhengig av samarbeidets art og utforming. Bærekraftavtaler vil derfor måtte vurderes basert på de alminnelige retningslinjene for den aktuelle typen samarbeid, supplert med prinsippene i bærekraftkapittelet.

De nye retningslinjene slår fast at samarbeid som gjelder foretakenes interne atferd, felles databaser over bærekraftige bedrifter og felles kampanjer for å øke forbrukernes bevissthet, normalt ikke vil reise konkurranserettslige problemer. Der samarbeidet berører en eller flere konkurranseparametere som pris, kvalitet, produksjonsmengde etc., vil det imidlertid være nødvendig med en nærmere vurdering av samarbeidets art og omfang.

Det vil føre for langt å gå inn på alle elementene i den nye veiledningen i denne artikkelen, men vi skal peke på noen hovedpunkter.

At et samarbeid fremmer et eller flere bærekraftsmål vil for det første kunne være relevant i vurderingen av om samarbeidet anses å ha et konkurransebegrensende formål (dvs. forbud etter sin art), eller om det også er nødvendig å vurdere potensielle konkurransebegrensende virkninger.

De nye retningslinjene oppstiller deretter såkalte «safe harbours» for når bærekraftsamarbeid vil være tillatt. Videre gis det veiledning rundt den mer konkrete vurderingen av tilfeller som faller utenfor disse «safe harbours», dvs. om og når bærekraftsamarbeid vil kunne ha konkurransebegrensende formål eller virkning. I tillegg gis det veiledning for når bærekraftsamarbeid anses å ha slike effektivitetsgevinster at de vil være tillatt selv om de i utgangspunktet anses å ha konkurransebegrensende virkninger.

I tillegg til den konkrete veiledningen som gis i de nye retningslinjene, er innføringen av et eget kapittel om bærekraftsamarbeid i seg selv et viktig signal for Kommisjonens fokus på dette området fremover.

Nye gruppefritak innenfor konkurranseretten

De såkalte gruppefritakene i EU (gjennomføres som forskrifter i norsk rett) oppstiller «safe harbours» for visse typer samarbeid. Samarbeid som oppfyller vilkårene vil altså være tillatt, uten en nærmere vurdering. Det er ikke slik at samarbeid som ikke oppfyller vilkårene automatisk vil være ulovlig. Utenfor gruppefritakene må det imidlertid vurderes konkret om det aktuelle samarbeidet har konkurransebegrensende formål eller virkning.

Gjeldende gruppefritak innenfor FOU- og spesialiseringsavtaler utløper 31. desember 2022, og Kommisjonen har nå sendt nye gruppefritak ut på høring. Også de norske forskriftene har samme utløpsdato.

Konkurransefremmende samarbeid innenfor FOU og spesialiseringsavtaler anses viktig for det digitale og grønne skiftet, og vil, slik Kommisjonen ser det, også styrke det indre marked. Hovedformålet med revisjonen er å gjøre gruppefritakene bedre tilpasset samfunnsutviklingen de siste 10 årene, særlig med hensyn til økt digitalisering og fokus på bærekraft.

De viktigste endringene i de nye gruppefritakene

• FOU-gruppefritaket skal kun gjelde der det gjenstår minst tre konkurrerende FOU-prosjekter på tidspunktet samarbeidet etableres.
• Forenkling av «grace period» dersom foretakenes samlede markedsandel overstiger terskelen for gruppefritakenes anvendelse.
• Nye og enklere definisjoner.
• Muligheten til å beregne markedsandeler basert på det foregående kalenderåret eller gjennomsnitt av de tre siste årene (gjeldende retningslinjer tillater kun markedsandeler for siste kalenderår).
• Innføring av muligheten til å trekke tilbake gruppefritaket for konkrete samarbeid.

De overordnede formålene med endringene er å sikre fortsatt virksom konkurranse og samtidig gjøre det enklere for foretakene å sørge for at de etterlever regelverket.

Har du spørsmål om konkurranserett?

Advokatfirmaet Økland bistår jevnlig virksomheter med spørsmål og problemstillinger innen konkurranseretten.Er du usikker på reglene betyr for deg og din virksomhet? Fyll ut kontaktskjemaet, så tar en av våre advokater kontakt med deg.

• Les mer om: Innhenting av konkurransetilsynets godkjenning ved fusjoner og oppkjøp.
• Les mer om: Bistand til konkurranselovens forbudsbestemmelser og fusjonskontroll.